对执行异议之诉不服上诉状

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对执行异议之诉不服上诉状

上诉人：_________________宋__________，男，__________年__________月__________日出生，汉族;

住址：_________________福建省厦门市__________区__________村__________社91号;

公民身份号码：_________________

代理人：_________________傅_____，住福建安溪蓬莱;

联系电话：_________________

被上诉人：_________________吴__________，女，___年___月___日出生，汉族;

住址：_________________厦门市__________区__________巷48号;

公民身份号码：_________________

联系电话：_________________

第三人：_________________戴__________，女，__________年__________月__________日出生，汉族;

住址：_________________厦门市__________区__________路_________________号一楼;

公民身份号码：_________________;

联系电话：_________________

致：_________________厦门市中级人民法院

上诉人宋__________与被上诉人吴__________、第三人戴__________因申请人执行异议之诉纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院作出的(2014)湖民初字第5155号民事判决，依法提出上诉。

上诉请求

一、请求贵院依法撤销厦门市湖里区人民法院作出的(2014)湖民初字第5155号民事判决，改判支持上诉人原审的诉请或发回重审;

二、涉案的一、二审费用均由被上诉人承担。

事实与理由

一、原审认定被上诉人与戴__________未签订房产买卖协议和进行备案登记不影响其买卖关系的合法有效，该认定是原审法院的主观臆断，存有错误。

讼争房产早在2011年因(2011)思执行字第826号【申请执行人江__________与被执行人戴__________】、(2011)思执行字第4363号【申请执行人黄__________(系讼争房产的抵押权人)与被执行人戴__________】的执行案件被思明区人民法院查封。

被上诉人与戴__________在讼争房产被思明区人民法院查封两次前未就讼争房产签订符合法律法规及政策规定的《存量房买卖合同》，也未进行备案登记，故双方未就讼争房产之买卖达成一致并签订正式的房产买卖合同(详见本案一审卷宗的起诉状、代理词的阐述及上、被诉人之间举示的证据)。

讼争房产最早的查封是上诉人与江__________、黄__________事先协商好，先由江__________、黄__________申请查封，上诉人后申请查封或者直接申请参与分配，嗣后，发现江__________、黄__________、戴__________、吴__________之间存在恶意串通之嫌疑，上诉人于2013年7月25日诉讼保全了讼争房产。

鉴于上述的事实，原审法院以(2013)思民初字第10748号民事生效判决确认合法有效的认定存在主观臆断，依法应予重新查明。

二、原审法院认定被上诉人已经实际占有讼争房产，该认定是原审法院的武断，存有不当。

2013年2月20日被上诉人在戴__________未授权给被上诉人时就与案外人_______________签订一份《房屋租赁合同》(该合同系复印件)，因_______________系戴__________的弟弟，据此，存在吴__________与戴__________恶意转移财产之嫌疑(或者被迫强制买卖之嫌疑)，戴__________是在2013年4月11日才授权给被上诉人代为行使业主的权利;另外，原审庭审中_______________在讼争房产被思明区人民法院查封前就一直居住在其房产的事实也得到被上诉人的确认。虽然被上诉人有举示证据证明其“实际占有”的证据，但举示的证据不堪一击，而且还是复印件。由此可见，被上诉人无法举示证据证明其实际占有的事实证据。

基于上述的事实，原审法院认定被上诉人已经实际占有讼争房产的事实，存有武断，依法应重新查明。

三、原审法院不支持上诉人对被上诉人举示的证据(即被上诉人举示的证据五)进行形成时间的司法鉴定是罔顾事实，存在指鹿为马，令人发指眦裂。

2006年11月18日戴__________出具给被上诉人的借条内容显示是：_________________“为购房及装修”所借23万元(人民币，下同)，于2010年10月23日再出具给被上诉人的借条内容显示是：_________________“为经营鞋店”所借5万元，上述两笔借款明确显示是借款而不是支付购房款，是原审法院惰审，存在覆鹿寻蕉之实。

四、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(下称最高法规定)第十七条明确指出：_________________出让的财产(即讼争房产)应当在查封前实际支付并实际占有且没有过错的人民法院才不得查封、扣押、冻结。

最高法规定第十七条明确指出：_________________被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结;第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。上述的规定明确指出：_________________出让的财产(即讼争房产)应当在查封前实际支付并实际占有且没有过错的人民法院才不得查封、扣押、冻结。而被上诉人是在讼争房产被思明区人民法院查封当中(即执行阶段)而获得的讼争房产，并非在司法查封前获得的房产(余详见一审的代理词)。

五、讼争房产在执行时的所有权仍为戴__________所有，被上诉人对讼争房产不享有物权。

鉴于上述事实，被上诉人与戴__________未就讼争房产之买卖达成一致并签订正式的房产买卖合同，且在查封时，被上诉人尚未取得讼争房产的所有权，在执行时，讼争房产的所有权仍在戴__________名下，鉴此，被上诉人的付款仅仅表明被上诉人有债权意义上的请求权，而不能取得物权(即不动产所有权)，上诉人作为申请执行人主张执行戴__________的不动产(讼争房产)，而在湖里区人民法院执行不动产时的所有权依然系戴__________所有，物权是对世权(绝对权)，合同是对他权(相对权)，被上诉人所能行使的是债上的请求，而不在是物上的请求权。

综上事实，原审的庭审的笔录已经清楚的记载了各方的诉辩，被上诉人未实际全额支付讼争房产的事实清楚，亦未实际占有讼争房产的事实明晰，被上诉人是在讼争房产被查封当中而获得的，其并非是实际的真实买卖关系而获得，此种获得讼争房产的行为存在过错，损害上诉人的债权。事实胜于雄辩，上诉人的诉请于事实有理，于法有据。